——2013版施工合同新增條款解析

□文/周月萍

建筑企業的生命線是質量。如果建筑企業承建的工程質量不合格，相應地會帶來諸如工期延誤、費用增加、利潤損失等一系列的問題。在實踐中，造成建設工程質量不合格的原因有很多，既有因承包人原因導致的不合格，也有因發包人原因導致的不合格。對于廣大建筑企業來說，了解在不同原因導致工程質量不合格的情形下發包人/承包人應當承擔哪些責任，承包人是否享有獲取合理利潤的權利，以及在此過程中應當及時采取何種應對措施，是企業維護自身權益所必須密切關注的問題。2013版建設工程施工合同示范文本專門針對工程質量不合格的責任承擔問題新增了這樣的條款：“因發包人原因造成工程質量未達到合同約定標準的，由發包人承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期責任，并支付承包人合理的利潤”。“因發包人原因造成工程不合格的，由此增加的費用和(或)延誤的工期”。以下筆者就對此條文展開進一步的解讀。

一、發包人原因導致工程質量不合格

1.對條文內容的解讀

《建設工程質量管理條例》中關于發包人質量責任作了明確規定，其中涉及到承包人可以向發包人提出索賠的情形主要有：提供的原始資料不準確、不真實或不齊全、設計缺陷、甲供材料、甲供設備存在質量問題、相關質量監督手續不全、迫使承包人以低于成本的價格競標、壓縮合理工期、明示或者暗示設計單位或者建筑企業違反工程建設強制性標準、降低建設工程質量等。如因發包人原因造成工程質量未達到合同約定標準的，由發包人承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期責任，并支付承包人合理的利潤。具體包括：

(1)承包人為修復工程發生的人工、材料和機械費用；

(2)承包人為修復工程而增加的工期應當順延；

(3)發包人還應結合承包人的實際損失，給予合理利潤補償。

2.合理利潤的計算方法

(1)如承包人與發包人就修復工程簽訂了補充協議，那么其中的利潤補償則按照補充協議中的約定進行計算；

(2)如承包人與發包人未就修復工程簽訂補充協議，則承包人應將修復工程當作一項工作范圍外增加的工作，即作為一項變更來處理，相應的索賠也根據合同約定的索賠程序進行。

3.實務操作指引

第一，如果發包人做出可能影響工程質量的行為時，承包人應及時以書面形式提出異議，對發包人可能影響工程質量的指令應書面予以拒絕，如發包人強令承包人實施可能影響工程質量的指令時，承包人應與發包人明確約定該指令導致的后果由發包人承擔。

第二，如果承包人明知或應當知道設計有缺陷未提出、或對發包人提供的材料、構配件、設備等未按約定檢測或檢測不合格的情況下仍然使用的，則承包人也應當為導致的工程質量問題承擔相應的工程質量責任。因此，在此情形下，承包人一定要書面提出異議，如發包人堅持要實施該行為，承包人應當與發包人以書面形式明確約定由發包人承擔相關的責任。

第三，如由承包人對存在質量問題的工程進行修復，由于修復工作并非承包人原有工作范圍內的事項，承包人可以與發包人就修復工程簽訂相應的補充協議，在協議中明確約定修復工程相應的費用、工期和利潤，以及修復工程工期與原工程工期的關系，即是否對原工程造成延期影響。如未就修復工程簽訂補充協議，則承包人應將修復工作當作一項變更來進行，按照合同約定進行簽證，并且進行費用、工期和利潤索賠。索賠過程中應當注意索賠時間和相應的默認條款。

需要重點提醒建筑企業的是：由于國內現階段發包人處于明顯強勢地位，施工行業的管理水平不足，承包人獲得索賠的難度較大，若通過補充協議進行約定，則一次性解決了這項工作的結算問題，對于承包人而言風險較小。

二、承包人原因造成工程質量不合格

5.1.3 因承包人原因造成工程質量未達到合同約定標準的，發包人有權要求承包人返工直至工程質量達到合同約定的標準為止，并由承包人承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期。

5.4.1 因承包人原因造成工程不合格的，發包人有權隨時要求承包人采取補救措施，直至達到合同要求的質量標準，由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔。無法補救的，按照第13.2.4項〔拒絕接收全部或部分工程〕約定執行。

1.對條文內容的解讀

這是2013版施工合同的新增條款，明確了因為承包人原因造成工程質量不合格的，承包人必須承擔由此增加的費用和延誤的工期責任。

如前所述，如果工程質量是承包人原因造成的，那么承包人應承擔相應的違約責任。因承包人原因引起質量不合格的情形主要包括：承包人偷工減料、未按照工程設計圖紙或者技術標準施工、使用不合格的建筑材料建筑構配件和設備等，同時也包括因總承包人轉包、違法分包或掛靠等違法經營行為，以及因資金技術和管理不到位等造成工程質量不合格的情形。等等。

對此，發包人有權要求承包人返工以達到法定的國家強制標準及(或)合同約定的質量標準，同時，由此增加的費用和延誤工期的違約責任由承包人自行承擔。如果承包人拒絕修復，則發包人可以另行委托其他具有相應資質的建筑企業進行修復，修復的費用由承包人承擔，同時延誤工期的違約責任由承包人自行承擔。并且在這樣的情形下，發包人委托其他單位進行修復的費用可能要比建筑企業自行修復產生的費用高。

2.實務操作指引

承包人承擔工程質量責任的期間不僅包括施工期間以及完后至竣工驗收前，還包括質量保修期間(地基基礎及主體結構則為合理使用壽命年限)，為了避免及減少損失，建筑企業應重點注意以下幾點：

第一，施工過程中嚴把質量關，建立完善的質量檢查制度。對材料工程設備工程的所有部位及施工工藝進行全面的質量檢測并做好相應的驗收記錄，尤其是對隱蔽工程和隱蔽部位的質量檢查，加強對施工班組的培訓及考核，嚴格管理工程質量，嚴格按照程序對相關材料等進行檢驗，做到不合格材料堅決不使用。同時，承包人應做好上述監察時的記錄并編制報表，以便監理人審查和檢驗，同時便于日后發生質量爭議作為證據的材料使用。

第二，若確因承包人原因造成工程質量問題，承包人應在第一時間趕赴現場進行修復，以使其達到合同約定的質量標準，在事發之初就積極采取措施控制損失。

第三，承包人在修復完成后，應第一時間通知發包人及監理單位等赴現場進行驗收，并做好書面的驗收記錄。

通過上述三個方面的工作將質量問題引起的損失控制最小，并且保證出現問題時在第一時間解決，從經濟成本、時間成本以及承發包雙方的友好合作來講，都是最為有利的。

三、工程質量的舉證責任

在司法實踐中，工程質量的舉證責任往往分配給承包人，即承包人應提供證據證明工程質量不合格系發包人導致，自身不存在過錯。而承包人在這三種情形下是否存在過錯，一般會從以下方面加以判斷：(1)承包人明知發包人提供的工程設計有問題或者在建設施工中發現設計圖紙有差錯，而沒有及時提出意見和建議，并繼續施工的；(2)對發包人提供的建筑材料、建筑構配件、設備和商品混凝土未進行檢驗或經檢驗不合格仍然使用的；(3)對發包人提出違反法律、行政法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量等要求，承包人不予拒絕而進行施工的；(4)對發包人指定分包工程，承包人沒有履行或沒有完全履行總包管理職責的。